3 de setembro de 2011 14:52   Publicado no Facebook em 03 de setembro de 2011   A perícia do erro médico Genival Veloso de França Certamente a avaliação do erro médico é a mais complexa e delicada tarefa da legisperícia. Os objetivos essenciais desta avaliação pericial resumem-se em considerar o dano, estabelecer o nexo causal, considerar a existência de concausas, caracterizar as circunstâncias do ato médico, avaliar o estado anterior da vítima e estabelecer o padrão médico-legal. Segundo o Conselho Federal de Medicina, através de seu Parecer Consulta 19/99, “somente o Poder Judiciário (magistratura) e os Conselhos Regionais de Medicina têm competência para, firmando o convencimento, julgar - aquele a existência da culpa, estes o delito ético que envolve também a ação ou omissão culposas. Sendo assim, "exorbita competência" o médico legista emitir parecer, ainda que por indícios, da existência ou não, de negligência, imperícia ou imprudência praticadas por médico, pois isto é um julgamento, missão privativa de juiz ou dos Conselhos Regionais de Medicina”. 1. O dano. Na avaliação qualitativa e quantitativa do dano deve-se utilizar uma metodologia onde se usem os meios médico-legais convencionais, os exames subsidiários necessários e se considerem todas as partes constitutivas do laudo pericial. Este dano pessoal aqui considerado não é apenas aquele cujo resultado se traduz pela alteração anatômica ou funcional de uma estrutura, mas a qualquer desordem da normalidade individual. Todavia, o Conselho Federal de Medicina, através do Parecer-Consulta CFM nº 19/99, recomenda que os peritos “não emitam parecer, ainda que por indícios, da existência de negligência, imperícia ou imprudência, pois isto é um julgamento, missão privativa de juiz ou dos Conselhos de Medicina”. Devem sim, analisar os resultados, de acordo com os padrões médico-legais voltados para cada pleito requerido, caracterizando o dano e avaliando suas conseqüências. O nexo causal A relação entre o dano e a agressão é um pressuposto de ordem técnica imprescindível e, por isso, muitas vezes a natureza do pleito não reside na qualificação ou na quantificação da lesão, mas essencialmente nas condições em que se deu a relação entre o dano e o evento lesivo. O sentido etimológico da palavra nexo é o mesmo que se deve ter em legisperícia sobre o nexo causal. Ou seja, :ma condição lógica de vínculo, de conexão, de liame ou de eminente coesão entre a ação e o resultado. Logo não é uma situação de imperiosa certeza ou de um diagnóstico de absoluta precisão. Basta apenas que exista ligação e coerência. Também não há necessidade que se tenha prova ou testemunho de que o evento alegado tenha existido. Enfim, se o estágio evolutivo da lesão está de acordo com a causa em questão, se este evento é idôneo para produzir tal dano e se não há outra causa aparente, em tese existe um nexo. Entre as teorias da causalidade a mais aceita é a da causalidade adequada (da decorrência natural e razoável das coisas ou do resultado mais provável). Esta teoria afasta as causa fortuitas e de força maior pelo seu caráter de anormalidade, atipia e imprevisibilidade. Há outras teorias: a teoria da equivalência das condições (condição sine qua non) e a teoria da última condição (verdadeira causa o efeito produzido). O nexo de causalidade é portanto de exclusiva competência médico-legal. Assim, para se estabelecer o nexo de causalidade na avaliação do dano corporal é necessário que: a) a lesão seja produzida por determinado traumatismo, portanto, que seja real e apropriada àquelas circunstâncias; b) a lesão tenha efetivamente uma etiologia traumática; c) o local do traumatismo tenha relação com a sede da lesão; d) haja relação de temporalidade (um prazo legal e um prazo clínico), ou seja, exista uma coerência entre a idade da lesão e a ocorrência dos fatos; e) exista uma lógica anatomoclínica de sinais e sintomas típicos; f) haja exclusão da preexistência de danos relativamente ao traumatismo; g) inexista uma causa estranha à ação traumática. As concausas Deve-se entender como causa a condição provável, idônea e motivadora do resultado (imputabilidade total). Diferente pois da concausa, que é uma condição pré-existente, concomitante ou superveniente, para que ocorra a ação de um agente ou de uma forma de energia causadora de dano (imputabilidade parcial). Na concausalidade há uma concorrência de causas, algumas delas presentes no traumatismo e outras que sobrevém a este, quando o dano passa a ser parcialmente responsável pela ação traumática. Destarte, não se deve afastar da avaliação do nexo de causalidade o agravamento do estado mórbido anterior (úlcera gastroduodenal), os efeitos traumáticos potencializados por patologias anteriores (hemofilia) e as perturbações ou patologias por superveniência (tétano). Há ainda situações, embora raras, em que o trauma não tem nenhuma ação sobre o mal, pois este já se encontrava em um estágio muito avançado para ser agravado (inimputabilidade). As circunstâncias do ato médico Vale a pena afirmar que nem todo mau resultado pode ser rotulado como erro médico. Desta forma é fundamental que a perícia possa determinar se certo dano foi resultante de uma forma anômala ou inadequada de conduta profissional, contrária à lex artis, ou se isso deveu-se às precárias condições de trabalho ou à penúria dos meios indispensáveis para o tratamento ou a atenção das pessoas. A verdade é que houve um aumento considerável da demanda dos serviços de saúde com suas mais diferentes deficiências no modo atender, e isso não recebeu ainda por parte dos responsáveis um tratamento mais sério e mais justo. Não existe condições dignas de trabalho, o salário do médico é aviltante, a deterioração da saúde do povo é cada vez mais alarmante. Nestes últimos anos, mesmo tendo-se com precisão o diagnóstico do processo saúde/doença do povo brasileiro, pouco se tem feito no sentido de reverter as condições de vida e de saúde da nossa população, principalmente aquela mais vitimada pelas do-enças, algumas delas endemias históricas recrudescidas, diretamente vinculadas à pobreza e à miséria. Assim, o resultado não poderia ser outro: uma qualidade de vida e uma péssima condição de trabalho. Não quer dizer que tais condições sejam generalizadas e que todos aos maus resultados sejam da responsabilidade exclusiva do sistema de saúde. Cabe, portanto, caso a caso, ter-se a devida consciência de onde surgiram a alegado resultado indesejado. O estado anterior da vítima Há casos em que , na avaliação e na valorização do dano corporal, são importan-tes o estudo e o registro das condições físicas e psíquicas anteriores do examinado, antes da ofensa recebida. Assim, deve-se determinar: 1. Se o trauma não agravou o estado anterior nem teve influência negativa sobre as conseqüências daquele; 2. Se o estado anterior teve influência negativa sobre as conseqüências do trauma; 3. Se o trauma agravou o estado anterior ou exteriorizou uma patologia latente. Sem dúvida, a questão da avaliação do dano corporal atual sobre seqüelas anteriores antigas, em certos casos como na nas questões cíveis, pode se constituir numa tarefa complexa e difícil. Os padrões médico-legais Os padrões médico-legais utilizados na perícia do erro médico variam de acordo com os interesses analisados, podendo ser de natureza penal, civil, ou administrativa. 1.1 – Nas questões de natureza penal buscam-se evidenciar o corpus criminis (corpo da vítima), o corpus instrumentorum (o meio ou a ação que produziu o dano) e o corpus probatorum (o conjunto dos elementos sensíveis do dano causado). Em princípio, não se deve confundir corpo da vítima com corpo de delito. O corpo da vítima, agora considerado, tem o sentido apenas antropológico no que se refere a sua identidade. E corpo de delito como uma metáfora supondo o conjunto de elementos materiais interligados, dos quais se compõem as provas ou vestígios do fato ilícito. O meio ou ação que produziu o dano está sempre representado por uma das modalidades de energias, destacando-se entre elas as mecânicas, físicas, químicas, físico-químicas, bioquímicas, biodinâmicas e mistas. . Por tratar-se de lesões de natureza culposa, não há necessidade de elaboração e repostas aos quesitos direcionados ao interesse do estudo das lesões de natureza dolosa. Todavia, alguns admitem que a capitulação da natureza das lesões é uma atribuição do juiz, não cabendo ao perito fazer de plano essa distinção. E por isso aconselham respon-der aos quesitos clássicos constantes dos formulários de laudos de exame de lesão cor-poral dolosa, embora muitas repartições médico-legais contem com dois modelos: A e B, sendo o primeiro referente às lesões culposas.; 5º - Se resultou debilidade permanente ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função; 6º - Se resultou incapacidade permanente para o trabalho, ou enfermidade incurável, ou deformidade permanente. Assim, para a caracterização da quantidade e da qualidade do dano é necessário que se responda sobre as seguintes eventualidades: 1.1.1 – Se do dano resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta (30) dias. Esta incapacidade não precisa ser total, bastando que restrinja o indivíduo naquilo que ele faz por hábito, independente que isto lhe traga ou não prejuízo econômico. Ela deve ser apenas real e não hipotética. 1.1.2 – Se do dano resultou debilidade permanente de membro, sentido ou função. Deve-se entender tal condição como um enfraquecimento ou debilitação da capacidade funcional ou de uso de um membro, de um sentido ou de uma função. A debilidade transitória não caracteriza tal situação. Assim, a avaliação do membro, sentido ou função tem um significado fisiológico e não anatômico. 1.1.3 – Se do dano resultou incapacidade permanente para o trabalho. Aqui deve-se considerar se o indivíduo em virtude do dano recebido está ou não privado de exercer qualquer atividade lucrativa. Ou seja, se existe uma invalidez total e permanente para exercer um ofício ou uma atividade laborativa. Também há de se distinguir se esta invalidez total e permanente é para o trabalho específico ou para o trabalho genérico. Vale apenas o trabalho genérico. 1.1.4 – Se do dano resultou uma enfermidade incurável. Nesta situação, deve-se entender que o indivíduo após o dano apresentou ressentimento ou perturbação de uma ou mais funções orgânicas e de grave comprometimento à saúde, em caráter permanente. 1.1.5 – Se do dano resultou perda ou inutilização de membro, sentido ou função. Agora não se considera apenas a debilidade, mas uma contingência mais grave acarretando o comprometimento máximo da funcionalidade daquelas estruturas. Tanto faz que isto seja pela perda ou ablação da estrutura lesado, como pelas suas permanências inúteis. 1.1.6 – Se do dano resultou deformidade permanente. Considera-se deformidade como toda alteração estética capaz de reduzir, de forma acentuada, a estética individual. É a perda do aspecto habitual. Este dano é antes de tudo um dano moral. Suas razões são sociais e morais em razão da sua forma visível e deprimente. São características agravantes: a localização, a extensão e o aspecto. Em questões de direito público a profissão, o sexo e a profissão da vítima têm um sentido relativo. 1.2 – Nas questões de natureza cívil procura-se estimar o dano sofrido como bem pessoal patrimonial, a fim de reparar através de um montante indenizatório as perdas físicas, funcionais ou psíquicas causadas à vítima. Os parâmetros desta avaliação devem incidir sobre as seguintes even-tualidades: 1.2.1 – Se do dano resultou incapacidade temporária. Esta incapacidade corresponde a um tempo limitado de inaptidão que vai desde a produção do dano até a recuperação ou a estabilização clínica e funcional das lesões verificadas. No primeiro caso, há a cura. E no segundo, a consolidação. Esta forma de incapacidade pode ser total ou parcial e se traduz pelo tempo necessário para o tratamento clínico, cirúrgico ou reparador, seja em regime hospitalar ou ambulatorial. 1.2.2 – Se do dano resultou quantum doloris. Durante o período de incapacidade temporária é importante que se determine o tempo de dor física resultante das lesões e de suas conseqüências, assim como o sofrimento moral traduzido pela angústia, ansiedade e abatimento, face o risco de morte, a expectativa dos resultados e os danos psicológicos ante as intervenções e o destino dos negócios da vítima. Esta avaliação é eminentemente subjetiva, mas pode ser motivo da apreciação pericial e ser quantificada em níveis de pouco significante, significante, moderado, importante e muito importante. Ou ser calculado numa escala de valores que varie de 1 a 5. 1.2.3 – Se do dano resultou incapacidade permanente. Este parâmetro permite consignar se o prejuízo anátomo-funcional ou psícosensorial é de caráter permanente e se total ou parcial. Ela é parcial quando o dano embora duradouro não torna a vítima inválida e definitiva-mente incapaz para as suas ocupações ou trabalho. É total quando a vítima passa a ser assistida de forma permanente por alguém. Hoje a tendência nas lides cíveis é avaliar o que o indivíduo ainda é capaz de produzir, dentro de uma política de “capacidades possíveis”, ao invés de se fixar em tabelas em busca das chamadas “taxas de incapacidade permanente”. 1.2.4 – Se do dano resultou prejuízo estético. Aqui, diferente da avaliação de natureza penal, leva-se em conta a personalização do dano, no que diz respeito ao sexo, idade, estado civil, profissão, situação anterior e comportamento da vítima em relação ao dano estético. Pode ser avaliado este dano em grau mínimo, moderado ou grave. Pode também ser classificado em prejuízo estético, deformidade e aleijão. Ou se estabelecer uma escala de valores que varie de 1 a 7. 1.2.5 – Se do dano resultou prejuízo de afirmação pessoal. Significa no que alguém foi prejudicado em suas realizações pessoais e é tanto mais grave quanto mais jovem é o indivíduo e quanto mais intensas forem suas atividades de lazer, de dotes artísticos e de capacidade intelectual. Alguns admitem que este parâmetro de avaliação não é da competência pericial, deixando este “préjudice d’agrément” para a consideração do magistrado. No entanto admitimos que a escusa da avaliação pericial em tal circunstância é perder uma face muito importante da questão. Deve-se também quantificar este prejuízo através de uma escala de valor que vá de 1 a 5. 1.2.6 – Se do dano resultou prejuízo futuro. Pode-se aferir também o que se chama de “prejuízo do futuro”, desde que esta avaliação não seja hipotética, mas certa. Assim, no caso de uma criança vítima de um dano por erro médico não é difícil dizer-se dos seus prejuízos e de suas frustrações, do atraso escolar e das perdas na sua formação. 1.2.7 – Se do dano resultou perda de chance. Na avaliação do dano corporal de natureza cívil, dentro dos chamados danos existenciais, pode ser considerada pela perícia a perda de chance (perte d'une chance). É diferente do prejuízo futuro (préjudice d’avenir), onde o dano é tido como certo, enquanto naquela o prejuízo é tão-somente eventual ou hipotético. Um tipo de dano, pois, projetado no futuro Esta teoria é muito invocada no campo da responsabilidade médica quando se analisa a “perda de uma chance de cura ou sobrevivência”, desde que se tenha a clareza de sua efetivação futura, que exista a caracterização do nexo causal e que se possa quantificar os danos. Sendo assim, a perícia pode apontar, até com certa precisão, as razões médico-legais que favoreçam a vítima numa perda chance real de êxito de obter alguma vantagem. 1.3 - Quando da avaliação da responsabilidade profissional em determinado ato médico, de natureza administrativa, por interesse da função pública ou dos Conselhos Regionais de Medicina, é imperioso que se levem em conta os deveres de conduta do acusado. Isto nada tem a ver com os parâmetros utilizados na avaliação do dano de natureza cívil ou criminal. As regras de conduta, argüidas quando de uma avaliação de respon-sabilidade profissional médica, são relativas aos seguintes deveres: 1.3.1 – Deveres de informação. Fazem parte desses deveres todos os esclarecimentos necessários e devidos na relação médico-paciente que se consideram como incondicionais e obrigatórios, tais como: informação ao paciente sobre a necessidade de certas condutas ou intervenções ou sobre possíveis conseqüências, pois só assim é possível um consentimento esclarecido, obtido por meio de uma linguagem adequada e compreensível; informação aos familiares, principalmente quando eles são os responsáveis legais do paciente; informações claras e legíveis registradas nos prontuários; informações aos colegas que participam da mesma assistência ao doente. 1.3.2 - Deveres de atualização. Para o pleno e ideal exercício da profissão médica não se exige apenas uma habilitação legal. Há também de se requerer deste facultativo um aprimoramento sempre continuado, adquirido através de conhecimentos recentes da profissão, no que se referem às técnicas dos exames e dos meios de tratamento, nas publicações especializadas, nos congressos, cursos de especialização ou estágios em centros e serviços hospitalares de referência. Em suma, o que se quer saber é se naquele discutido ato profissional poderia se admitir a imperícia. Se o profissional está credenciado minimamente para exercer suas atividades, ou se poderia ter evitado o dano, caso não lhe faltasse o que ordinariamente é conhecido em sua profissão e consagrado pela experiência médica. Este conjunto de regras, chamado de lex artis, deve ser aplicado a cada ato médico isoladamente, sem deixar de serem considerados a complexidade do caso, o recurso material disponível, a qualificação do médico e o local e as condições de trabalho. 1.3.3 - Deveres de abstenção de abuso. É necessário também saber se o profissional agiu com a cautela devida e, portanto, descaracterizada de precipitação, de inoportunismo ou de insensatez. Isso se explica porque a norma moral exige das pessoas o cumprimento de certos cuidados cuja finalidade é evitar danos aos bens protegidos. Exceder-se em medidas arriscadas e desnecessárias é uma forma de desvio de poder ou de prática de abuso. No entanto, ninguém pode negar que a medicina seja uma sucessão de riscos e que esses riscos, muitas vezes, são necessários e inadiáveis, principalmente quando a ato mais ousado é o último e desesperado remédio. Esta é a teoria do risco proveito. 1.3.4 - Deveres de vigilância. Na avaliação de um ato médico, quanto a sua integridade e licitude, deve ele estar isento de qualquer tipo de omissão que venha ser caracterizado por inércia, passividade ou descaso. Portanto, este modelo de dever obriga o médico a ser diligente, agir com cuidado e atenção, procurando de toda forma evitar danos que venham ser apontados como negligência ou incúria. Desta forma, é justo, diante de um caso de insucesso numa vida profissional e ética irrepreensível, existir a devida compreensão e a elevada prudência quando se considerar alguns resultados, pois eles podem ser próprios das condições e das circunstâncias que rodearam o mau resultado, sem imputar levianamente a isso uma quebra dos compromissos morais ou uma transgressão dos deveres de conduta. Não se pode consignar como culpa aquilo que transcende a prudência, a capacidade e a vigilância humana. 5. Bibliografia 1. Facio, J:P: Responsabilidad extracon-tratual, Montivideo: Ed. Narreiro y Ramo S/A, 1954. 2. França, GV. Medicina Legal, 8ª ed., Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S/A, 2008. 3. Kfouri Neto, M. Responsabilidade civil do médico, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, l996. 4. 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